Potere sostitutivo - Comune di San Giovanni Lupatoto

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Individuazione titolare potere sostitutivo: Delibera GC n.  230 del 5.9.2023

 

POTERE SOSTITUTIVO

 

Definizione:

Il potere sostitutivo, così come espresso e disciplinato dall’art. 2, comma 9 bis della L. n. 241/1990, rappresenta lo strumento attraverso il quale viene reso maggiormente efficace ed effettivo il rispetto dell’obbligo di conclusione del procedimento. Decorso, infatti, inutilmente il termine indicato per la conclusione del procedimento, il responsabile o l’unità organizzativa individuata, esercita il potere sostitutivo, su attivazione d’ufficio o ad istanza di parte.

A fini di completezza si rende necessaria la precisazione concernente il fatto che l’attivazione dello strumento del potere sostitutivo incide solo ed unicamente sulle ipotesi in cui il silenzio della PA equivale a silenzio non significativo-inadempimento.

Le ipotesi, invece, configuranti il silenzio significativo, proprio in virtù della loro natura provvedimentale, di accoglimento o di rigetto dell’istanza, costituiscono una modalità semplificata di adempimento, non comportante la necessità di attivare lo strumento sostitutivo di cui al comma 9 bis sopra indicato.

Come si evince dall’art. 2, commi 9 quater e 9 quinquies della L. n. 241/1190, l’attività di monitoraggio del rispetto dei termini previsti dalla legge o dai regolamenti per la conclusione dei procedimenti è individuata dal legislatore statale come uno dei fattori essenziali che concorrono alla salvaguardia dei principi di trasparenza ed alla prevenzione della corruzione nell’attività della Pubblica amministrazione.

 

Modalità di attivazione:

 

A seguito dell’art. 61 del D.L. n. 77/2021 una volta decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento il potere sostitutivo può essere attivato:

  • Ad istanza di parte;
  • D’ufficio da parte del soggetto titolare del potere sostitutivo (soggetto apicale o unità organizzativa);

L’attivazione del potere sostitutivo comporta la necessità di provvedere alla conclusione del procedimento entro un arco temporale pari alla metà di quello originariamente previsto.  La conclusione del procedimento avviene attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario.

 

 

 

Normativa di riferimento:

Art. 1, comma 1 L. n. 241/1990: L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza.

Art. 2 L.  n. 241/1990:

  • Comma 1: Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
  • Comma 9: La mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.
  • Comma 9 bis: L’organo di governo individua un soggetto nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione o una unità organizzativa cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell’ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell’amministrazione.

Per ciascun procedimento, sul sito internet istituzionale dell’amministrazione è pubblicata, in formato tabellare e con collegamento ben visibile sull’homepage, l’indicazione del soggetto o dell’unità organizzativa a cui è attribuito il potere sostitutivo e a cui l’interessato può rivolgersi ai sensi e per gli effetti del comma 9- ter. Tale soggetto, in caso di ritardo, comunica senza indugio il nominativo del responsabile, ai fini della valutazione dell’avvio del procedimento disciplinare, secondo le disposizioni del proprio ordinamento e dei contratti collettivi nazionali del lavoro, e, in caso di mancata ottemperanza alle disposizioni del presente comma, assume la sua medesima responsabilità oltre a quella propria.

  • Comma 9 ter: Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il responsabile o l’unità organizzativa di cui al comma 9 bis, d’ufficio o su richiesta dell’interessato, esercita il potere sostitutivo e, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, conclude il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario.
  • Comma 9 quater: Il responsabile individuato ai sensi del comma 9 bis, entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica all’organo di governo, i procedimenti suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsto dalla legge o dai regolamenti.

L. n. 190/2012 art. 1, comma 9, lettera d)

Art. 35, comma 1, lettera m) D.Lgs. n. 33/2013

 

 

Modifiche D.L. n. 77/2021

 

Con il D.L. 77/2021 (articolo 61), il legislatore è nuovamente intervenuto sulla L. n. 241/1990, con lo scopo di rafforzare il potere (art. 2, commi 9-bis e 9-ter della legge 241/1990).

In particolare le modifiche introdotte hanno riguardato:

  • La possibilità di individuare il titolare del potere sostitutivo non solo nell’ambito delle figure apicali, ma anche in una unità organizzativa;
  • La possibilità che, decoro il termine di conclusione del procedimento, il potere sostitutivo possa essere attivato anche d’ufficio e non solo su istanza del privato interessato;

 

 

 

Attivazione del potere sostitutivo e ricorso al Tar: due rimedi non alternativi

 

Sebbene non possa dubitarsi che l’introduzione del potere sostitutivo abbia avuto ratio nella semplificazione procedimentale, nel miglioramento dell’efficienza amministrazione, nel deflazionamento e nella tutela precontenziosa, tuttavia l’attivazione del rimedio di cui al comma 9 bis della L. n. 241/1990 non risulta alternativo all’attivazione del ricorso avverso al silenzio ex art. 117 c.p.a.

 

Indennizzo e Risarcimento del danno da ritardo

 

L’art. 2 bis della L. n. 241/1990 disciplina le conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento amministrativo.

In particolare nel primo comma viene precisato che le pubbliche amministrazioni sono tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato, in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

Nel comma 1 bis del menzionato articolo si prevede, invece, la corresponsione di un indennizzo da ritardo.

“Fatto salvo quanto previsto dal comma 1 e ad esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento ad istanza di parte, per il quale sussiste l’obbligo di pronunziarsi, l’istante ha diritto di ottenere un indennizzo per il mero ritardo alle condizioni e con le modalità stabilite dalla legge o, sulla base della legge, da un regolamento emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400. In tal caso le somme corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento”.

 

 

 

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